검찰은 허위사실유포 죄 적용의 근거가 되는 ‘전기통신기본법’ 자체가 포괄적 규제조항이다. 이는 위헌소지가 크기 때문에 검찰과 법원이 법적용을 남용할 가능성이 있다는 지적이다. 여기에 적용한 법률은 전기통신기본법 제47조 1항에는 ‘인터넷 이용자가 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의해 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 법금에 처한다’는 규정이다.

하지만 지금까지는 해당 법조항이 실제로 적용돼 처벌된 선례가 거의 없을 뿐만 아니라 법조항의 모호성으로 인해 포괄적 처벌이 가능하다는 점이다. 미국의 통신품위법은 온라인상의 음란물 규제와 관련해서 ‘사회통념상 명백하게 불쾌함을 일으키는 행위’를 처벌하도록 하고 있다. 통신시설들을 이러한 행위들에 이용했을 경우 벌금 25만달러 이하, 2년 이하의 징역에 처한다고 한 조항이다. 그럼에도 96년 사회 각계의 반대에도 불구하고 미 의회는 법을 통과시켰다. 하지만 바로 1년 뒤 연방대법원은 해당 조항에 대해 위헌결정을 내렸다. 물론 위헌 결정을 받은 결정적인 이유는 내용의 불명확성이었다. 문제가 된 법조문은 ‘품위 없는, 명백히 불쾌한’이라는 말이었다.

이렇게 적용된 전기통신기본법은 표현의 자유를 제한하는 근거로 공익, 공공의 안녕질서 또는 미풍양속’을 언급하고 있다. 미국의 통신품위법과 마찬가지로 구체적이지 못하고 막연한 표현이다. 검찰과 법원의 자의적 해석은 물론, 정치적 판단 여지까지 개입될 소지가 큰 것이다. 법원에서도 판사와 상황에 따라 다른 결론이 나오고 있다. 법조항의 불명확성은 필연적으로 과잉의 문제를 발생시킬 수밖에 없다. 자의적 판단의 여지가 큰 상황에서 공권력은 표현의 자유라는 기본권 침해의 폐해보다는 사회질서라는 영역에 더 큰 무게를 두고 있기 때문이다.

사회질서나 공익에 어느 정도 피해가 발생했는지를 규명할 필요도 없다. 전 세계적으로 허위사실유포 죄를 처벌하는 국가는 거의 없다. 관련 범죄를 처벌하던 파나마의 경우 1978년 법률을 폐지했으며 짐바브웨 대법원도 위헌 결정을 내렸다. 캐나다는 1992년 연방대법원이 위헌결정을 내린바 있다. 실제 검찰은 이 부분에 대해 구체적으로 밝힌 바가 없다. 그러므로 ‘허위사실 유포’라고 한 부분도 엄격히 사실관계를 확인할 필요가 있다.
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